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La natura e applicazione delle misure di protezioni atipiche

Lo sviluppo interpretativo dell’art. 54 C.C.I.I. in tema di Misure Protettive “Atipiche”. Natura ed applicazione. L’Ordinanza del 03.12.2024 del Tribunale di Brindisi di rimessione alla Corte di Cassazione.

A cura di avv. Giampaolo Balas

📜 Il 28.09.2024 sono entrate in vigore le modifiche apportate all’art. 54, comma 2, “Art. 54 – Misure cautelari e protettive” del C.C.I.I. dall’articolo 13, comma 1, lettera b), del D.Lgs. 13 settembre 2024, n. 136 (“terzo correttivo”) Tra le altre modifiche, è intervenuta la revisione del secondo periodo del comma 2° dell’art. 54: “Il debitore, dopo il deposito della proposta, del piano o degli accordi, unitamente alla documentazione prevista dall’articolo 39, comma 3, può richiedere al tribunale, con successiva istanza, misure, anche diverse da quelle di cui al primo periodo, per evitare che determinate azioni o condotte di uno o più creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza”.

Senza soffermarci sulle novità introdotte dal terzo correttivo, si segnala l’Ordinanza del 03.12.2024 del Tribunale di Brindisi che si è soffermata anche attorno le problematiche ermeneutiche sulla natura e le caratteristiche delle Misure Protettive atipiche previsti quali “misure, anche diverse da quelle di cui al primo periodo, per evitare che determinate azioni o condotte di uno o più creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative”.

👉 Il provvedimento. Con la recente Ordinanza del 03.12.2024 il Tribunale di Brindisi, in considerazione di un dato normativo generico e laconico (“dall’incompletezza della disciplina ad esse dedicata”) che si affida a previsioni, spesso, prive di effettivo contenuto definitorio, ha chiesto un intervento chiarificatore della Suprema Corte, reso imprescindibile dall’estremo caos interpretativo. Con tale Ordinanza il Tribunale ex art. 363 bis c.p.c., ha rimesso gli atti alla Corte con le seguenti questioni pregiudiziali di carattere interpretativo.

1) sulla natura giuridica delle misure protettive (tipiche e tipiche) e, in particolare, se le stesse:

  1. a) siano ascrivibili, in alternativa, al genus delle misure cautelari atipiche ex art. 700 c.p.c., o siano, comunque, accomunabili alla species delle misure d’urgenza endoconcorsuali, connotate dalla c.d. strumentalità attenuta, con conseguente necessità di accertare in relazione ad esse il duplice requisito del fumus boni iuris e del periculum in mora;
  2. b) abbiano natura non cautelare, con conseguente esenzione dal suddetto vaglio;
  3. in ogni caso, quali debbano ritenersi i presupposti applicativi per la concessione delle misure protettive (tipiche e tipiche);

🔍 Misure di Protezione Atipiche. Le questioni sottoposte dalla Corte di Cassazione risulteranno fondamentali, ove dichiarata ammissibile ai sensi del predetto art. 363bis c.p.c, l’Ordinanza di rinvio, per le future applicazioni delle Misure di protezione, in particolar modo per quelle “atipiche” che, in presenza di una norma generica ed eccessivamente concisa, in assenza peraltro di un quadro definitorio, potranno avere migliore e più garanzia applicativa. Le Misure di Protezione Atipiche non predeterminate a priori dal legislatore quanto a contenuti assumibili, costituiscono una novità in quanto la atipicità deriva dal non essere oggetto di espressa definizione sotto il profilo contenutistico, con la conseguenza che possono essere modulati dall’ imprenditore secondo le specifiche esigenze di tutela poste dalla fattispecie concreta. In particolare, le questioni interpretative ancora aperte possono essere così riepilogate:

🔑le misure atipiche (come anche quelle cautelari) sono o meno richiedibili solo in via accessoria (e successiva) rispetto alle misure protettive “tradizionali”, con conseguente non configurabilità in via autonoma (sono, infatti, declinate dal legislatore speciale, quali misure “ulteriori”, suscettibili di richiesta con “successiva istanza”).

🔑le misure protettive sono applicabili soltanto in relazione alle procedure di regolazione della crisi, in relazione, quindi, al concordato e agli accordi di ristrutturazione, poiché non sono oggetto di espressa previsione in materia di composizione negoziata;

🔑le misure protettive possono o meno avere ad oggetto la richiesta di inibizione dei creditori della facoltà di proporre un’azione di mera cognizione, in forma ordinaria o anche sommaria;

🔑la misura di protezione con un facere negoziale, si evidenzia come tale tipologia di tutela non sarebbe conseguibile neppure in sede di un ipotetico (e, forse, inammissibile) giudizio di merito (dunque la misura non solo deve essere strumentale al buon esito di procedura ma deve avere ad oggetto una domanda che sia conseguibile a seguito di un giudizio a cognizione piena;

🔑la misura di protezione atipiche contenente l’imposizione di un obbligo di rinegoziare le condizioni di un rapporto contrattuale (obbligo di rinegoziazione: si pensi all’ imposizione di una fornitura essenziale per la continuità dell’ impresa) ovvero obbligo di un facere, dell’imposizione del divieto di esercizio di una facolta’ contrattuale o ex lege, per esempio, di un recesso convenzionale oppure ex lege o, ancora, del diritto ad una revisione del rapporto contrattuale, mediante l’esercizio di uno ius variandi previsto sempre dal regolamento contrattuale. Si volga l’attenzione, sempre a titolo esemplificativo, al divieto di esercizio della facoltà di avvalersi di una clausola risolutiva espressa o di una decadenza dal beneficio del termine o dell’exceptio inadimplenti non est adimplendum (art. 1460 c.c.). Sotto quest’ultimo profilo si evidenzia come il “terzo correttivo” abbia integrato il secondo periodo inserendo dopo le “azioni” anche “condotte”.

🚦 Attendiamo il pronunciamento della Corte di cassazione sulle questione interpretative poste dall’Ordinanza di rinvio in commento, per consentire agli operatori del diritto di avere un quadro normativo chiaro ed esaustivo sulle Misure di Protezione (e cautelari) che hanno assunto primario nelle procedure disciplinate dal C.C.I.I. ed evitare, come accade di frequente, la proposizione di Istanze su Misure di Protezione Atipiche non ammissibili.

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